Ce  texte de loi et de procédure n’est pas apparu le soir d’un jour de pluie mais il a été largement anticipé par toute une série de textes qui visent à placer la notion de  dangerosité comme le critère distinctif entre la norme et l’anormalité et d’en faire découler toute une série de processus de contention et de contrôle sociaux, pénaux.

Citons ici:

les dispositifs qui consistent à repérer les enfants turbulents à l’école et que l’on retrouvera ensuite avec un traitement de ritalin, l’un des critères pouvant être la notion d’absentéisme scolaire aboutissant aussi , dans certains cas , à suspendre les allocations familiales,

Les dispositifs de bracelets électroniques pénaux  ( gps) visant à suivre les condamnés en milieu ouvert et à remplacer le suivi post-pénal avec un contrôle électronique à distance..La tendance est maintenant à poser des bornes pénales interdisant l’accès à certains endroits en fonction du type de condamnation ( exemple:  proximité des établissements scolaires)

Les textes juridiques qui fondent ces dispositifs ont émaillé les lois votées ces dix dernières années: loi perben II, loi prévention de la délinquance, loi sur l’égalité des chances etc. 

Indiscutablement cette nouvelle société de contrôle tourne autour d’un concept: la dangerosité qui explose tous les cadres précédemment établis de l’Etat de droit qui  reposaient sur un principe simple celui  de la légalité des délits et des peines…C’est à dire que l’on ne pouvait condamner une personne que si elle avait commis un acte, une infraction prévue par loi.

Aujourd’hui la sanction n’est plus réservée au juge pénal, mais en plus l’on sanctionnera un comportement selon qu’il sera considéré dangereux in futurum…Le juge, le droit est dépassé..

Deux lois illustrent parfaitement cette nouvelle ère:

la rétention de sûreté qui prévoit qu’une personne ayant purgé une peine puisse rester enfermée car considérée comme dangereuse…

– la loi que nous examinons ici du 21 juillet 2011 telle que issue de sa nouvelle forme après la décision du Conseil Constitutionnel

Les caractéristiques de ces nouveaux textes sont que la notion de dangerosité est principalement arbitrée par une autorité administrativo-médicale et que le droit est transformé en une suite de procédures complexes qui confinent au  processus.

La loi nouvelle, au travers des mécanismes qu’elle met en oeuvre, interroge alors la nature de cette société postdisciplinaire que Foucault avait entrevue et que Gilles Deleuze a nommée la société de contrôle. La prise en charge des anormalités n’y relèverait plus du redressement autoritaire et de l’exclusion systématique de la vie sociale mais procèderait davantage d’une gestion des problématiques liées à certains groupes et individus au cœur de la cité par dispersion de mécanismes de correction souples et protéiformes qui, tout en manifestant généralement une volonté de respecter la liberté individuelle voire en se fondant sur elle, viseraient à conduire chacun à exercer celle-ci de manière conforme à certaines normes sociales explicites ou implicites.

En quelque sorte, la psychiatrie de secteur a été rattrapée par les soins ambulatoires sans consentement..

La contrainte devient protéiforme sous les atours d’une bienveillante tolérance.  Le danger devient évident et repose sur l’énoncé de la loi : généraliser les soins sans consentement hors l’hôpital transforme petit à petit la psychiatrie en une trame médico-administrative vouée à distribuer dans le corps social les prises en charge juridiquement imposées. A cet égard, le fait que les soins sans consentement aient vocation à se dérouler hors de l’hôpital et puissent même englober le domicile du malade s’avère lourd de significations quant à un effacement de nombre de séparations fondatrices de notre constitution sociale voire anthropologique : liberté/contrainte, dedans/dehors, privé/public…(1)

La loi du 5 juillet 2011 poserait  certains jalons favorisant la réalisation cette nouvelle société biopolitique.

2)Analyse du process de la loi

Pour analyser ce texte de loi qui enchevêtre les compétences judiciaires et administratives ainsi que l’approche médicale il convient de retenir l’intervention de trois autorités dans un processus:

le préfet et/ou le directeur d’établissement

Le corps médical et pas forcement psychiatrique

le juge du siège.

La loi distingue  deux types de mesures sous contrainte :

d’une part, l’hospitalisation complète,

d’autre part, un ensemble de modalités particulières de soins, définies dans un programme de soins (article L. 3211-2-1). Ces alternatives à l’hospitalisation complète peuvent prendre plusieurs formes, notamment une hospitalisation à temps partiel (de jour, de nuit), des soins à domicile, des consultations en ambulatoire, des activités thérapeutiques.

Les nouvelles modalités de soins supposent en toute hypothèse la mise en œuvre d’une phase initiale d’hospitalisation complète à des fins d’évaluation, dont la durée peut aller jusqu’à 72 heures. Avant l’achèvement de celle-ci, un certificat médical spécifique est établi et, s’il conclut au maintien nécessaire de la mesure, une proposition motivée se prononçant sur la forme de la prise en charge et, le cas échéant, sur le programme de soins, est formulée par un psychiatre de l’établissement d’accueil. Des soins ambulatoires, ou un autre mode de suivi contraignant peuvent alors être substitués à l’hospitalisation complète. Une procédure souple permet cependant au directeur d’établissement de rétablir une hospitalisation complète, s’il est constaté que la prise en charge sous une forme moins contraignante ne permet pas de dispenser les soins nécessaires.

La distinction entre les soins ambulatoires et l’hospitalisation complète détermine la compétence du juge au regard  de l’article 66 de la Constitution, 

contrôle obligatoire du juge

1) Le contrôle de plein droit prévu à l'article L. 3211-12-1 du code de la santé publique

Suite à la décision du Conseil Constitutionnel du 26 novembre 2010, un contrôle de plein droit, portant sur la nécessité du maintien de l’hospitalisation complète, a été instauré à l'article L 3211-12-1 du code de la santé publique.

Ce contrôle systématique s’applique à toutes les mesures d’hospitalisation complète, ainsi qu’aux décisions les renouvelant :

– celles décidées par le directeur d’établissement à la demande d’un tiers ou en cas de péril imminent sur le fondement des articles L. 3212-1 (demande d'un tiers accompagnée de 2 certificats médicaux), L. 3212-3 (demande d'un tiers accompagnée d'un seul certificat médical, en raison d'un risque grave d'atteinte à l'intégrité du malade), ou L. 3212-7 (renouvellement de la mesure tous les mois) ;

– celles décidées par le représentant de l'État dans le département sur le fondement des articles L. 3213-1 (hospitalisation initiale), L. 3213-4 (renouvellement de la mesure à 1 mois, puis 3 mois, puis tous les 6 mois), L. 3213-6 (lorsque consécutivement à des soins psychiatriques à la demande d’un tiers, un psychiatre constate la nécessité de soins, le patient compromettant la sûreté des personnes ou portant atteinte de façon grave à l'ordre public) et L. 3214-1 (mesure concernant une personne détenue) ;

– celles prononcées, à la suite d’une déclaration d’irresponsabilité pénale, soit par la chambre de l'instruction ou une juridiction de jugement (article 706-135 du code de procédure pénale), soit par le représentant de l'État (article L. 3213-7).

Le nouveau contrôle intervient avant l’expiration du quinzième jour à compter de l’admission en hospitalisation complète, puis à l’issue de chaque période de 6 mois à compter de la précédente décision judiciaire. En cas d’hospitalisation sans consentement ordonnée directement par la juridiction pénale, le premier contrôle a lieu dans les 6 mois de cette décision judiciaire, puis est renouvelé tous les 6 mois.

Le juge peut, soit maintenir l'hospitalisation complète, soit en ordonner la mainlevée.

Ce dispositif ne s’applique pas aux mesures incluant des soins ambulatoires, même si ceux-ci sont associés à une hospitalisation à temps partiel, de telles mesures ne constituant pas une privation complète de la liberté individuelle relevant de l’article 66 de la Constitution.

2)Le contrôle de plein droit prévu par l'article L. 3213-5 du code de la santé publique

La loi prévoit également une saisine systématique du juge, si, au-delà du quinzième jour de l’admission en hospitalisation complète, le représentant de l'État dans le département n'ordonne pas la levée d'une mesure de soins sous la forme d'une hospitalisation complète, alors qu’un psychiatre atteste par un certificat médical que les conditions ayant justifié cette hospitalisation ne sont plus remplies et que la levée de cette mesure peut être ordonnée (article L.3213-5 du code de la santé publique).

Ces contrôles de plein droit se cumulent avec les recours qui existaient antérieurement à la réforme du 5 juillet 2011, à savoir avec :

– La faculté pour les intéressés, ou les personnes habilitées à agir dans leur intérêt, d’exercer un recours facultatif à l’encontre d’une mesure de soins sans consentement, prévu à l'article L. 3211-12 modifié du code de la santé publique, étant précisé que ce recours a été étendu et peut désormais être formé quelle que soit la forme des soins contraints (hospitalisation complète ou partielle et soins ambulatoires) ;

– La faculté pour le juge de se saisir d'office : Les articles L. 3211-12 et R. 3211-14 du code de la santé publique reprennent ainsi les dispositions permettant au juge des libertés et de la détention de se saisir d’office (ancien article R. 3211-7) et fixent les spécificités applicables dans ce cas.

le contrôle facultatif du juge (article L. 3211-12 du code de la santé publique) : 

Le recours peut être exercé aux fins d’obtenir la mainlevée de toute mesure de soins psychiatriques, quelle qu’en soit la modalité de mise en œuvre (hospitalisation complète ou soins ambulatoires), dès lors que celle-ci relève soit d’un des chapitres II à IV du titre premier du livre deuxième de la troisième partie du code de la santé publique (hospitalisation sans consentement ordonnée par le directeur d'établissement ou le représentant de l'État), soit de l’article 706-135 du code de procédure pénale (hospitalisation d'office ordonnée par la chambre de l'instruction ou une juridiction de jugement ayant prononcé un arrêt ou un jugement de déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental). Le juge peut donc être saisi aux fins d’ordonner mainlevée d’une mesure contraignante tant en cas de soins ambulatoires, avec ou sans une hospitalisation partielle, qu’en cas d’hospitalisation à temps complet.

Une décision de mainlevée de la mesure d’hospitalisation complète, si elle est prise par le juge, ne met toutefois pas nécessairement fin à tout soin psychiatrique délivré dans le cadre d’un programme de soins sous contrainte. En effet, la loi prévoit des procédures ménageant au directeur d’établissement ou au représentant de l'État la possibilité d'organiser des soins sans consentement à l'issue de la décision judiciaire. Ainsi qu’il a été rappelé au I-C ci-avant, il appartient au juge prononçant la mainlevée d’une hospitalisation complète d’apprécier s’il y a lieu d’assortir ou non sa décision d’une mention en différant l’effet durant un délai maximal de 24 heures afin de permettre, à l’autorité administrative compétente, lorsqu’elle l’estime nécessaire, de mettre en œuvre un programme de soins. Si tel est le cas, le prononcé d'un tel différé devra donner lieu à une motivation spécifique dans l'ordonnance.

3) Un contrôle judiciaire de façade

Comment un juge peut il ? :

Contrôler la réalité d’un risque grave d'atteinte à l'intégrité du malade accompagné d’un certificat médical

Contrôler le péril  imminent assorti de deux certificats médicaux

L’on voit ici  que le juge va donner une réponse en fonction du contexte ,, la loi ne distinguant pas la nécessité si le certificat médical initial doit émaner d’un psychiatre ou pas ( cas de Loupian)..

Enfin il est bien évident que cette réforme s’est faite à moyens constants en termes d’effectifs et la saisine d’expert enserre la décision dans un délai de 15 jours, aussi la loi prévoit le principe de subsidiarité des expertises susceptibles d’être ordonnées par le juge, que rappelle le code de procédure civile, tel son article 147 au terme duquel le juge doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux.

Par ailleurs les experts qui seront désignés par le juge doivent  nécessairement désigner un expert figurant sur la liste établie par le procureur de la République, après avis du directeur général de l’agence régionale de santé de la région dans lequel est situé l’établissement ou, à défaut, sur la liste des experts inscrits près la cour d’appel du ressort de l’établissement (cf. articles L. 3211-12 II et L. 3211-12-1 III, renvoyant à l’article L. 3213-5-1). La prégnance de la tutelle de l’autorité administrative en l’occurrence l’ARS s’applique aussi au juge. 

De quel juge s’agit -il ?

Le Juge des Libertés et de la Détention (J.L.D) est compétent pour statuer. Il a aussi la compétence en matière de mandat de dépôt et de rétention des étrangers. En réalité à la différence du juge d’instruction ou du juge de  l‘Application des Peines, le  JLD n’a aucun statut. Nommé par le Président du Tribunal, il est révocable ad nutum, en fonction de la gestion du personnel ou de ses inclinaisons politiques. Ainsi, sous l’ère Sarkozy,  de nombreux JLD furent rapidement transférés de service et se sont retrouvés à juger des affaires de circulation car ils s’opposaient à la politique du chiffre en matière d’éloignement des étrangers…

Ainsi  donc à  cette fragilité de statut se rajoute la mission d’un contrôle impossible; le contrôle du JLD est donc extrêmement marginal.

Cette situation est dénoncée par la commission des affaires sociales de l’assemblée nationale dans un rapport d’information relatif à la mise en œuvre de la loi déposé le 22 février 2012 qui relève que "quand les patients sont transportés au tribunal, les conditions matérielles d’accueil sont rarement adaptées et ne présentent pas toujours des conditions de sécurité suffisantes" et constate que cette expérience peut se révéler traumatisante pour le patient, ce que confirment de nombreux soignants.

Lorsque ces audiences ont lieu au tribunal, il est par ailleurs avéré que de nombreux malades n’y sont pas conduits, un certificat médical s’y opposant "dans leur intérêt" ; le taux de non-présentation serait ainsi de l’ordre de 40 à 45 % en région parisienne et atteindrait même 100 % pour certains établissements !!

 Il est en effet ainsi procédé, de plus en plus souvent, à un simple contrôle « sur dossier » ; la personne hospitalisée sans son consentement se trouve privée, pour des motifs fallacieux, de son droit légitime de rencontrer le juge chargé de contrôler la mesure qu’elle subit et de pouvoir faire valoir ses observations ; d’autant que, dans ces conditions, elle n’aura souvent pas eu de contact avec l’avocat chargé de la représenter, saisi tardivement.

Les rapporteurs de la commission des affaires sociales soulignent encore que cette situation serait imputable à une réticence, voire d’un refus, de la hiérarchie judiciaire d’envisager – parfois contre l’avis des juges des libertés et de la détention concernés – l’organisation des audiences sur le site de l’hôpital ou d’accorder les moyens le permettant.

L’expérience de ces quelques mois d’application de la réforme témoigne pourtant indiscutablement du fait que ce contrôle s’exerce de manière effective (la quasi-totalité des malades assistant à l’audience), dans des conditions satisfaisantes pour tous, dans les juridictions ayant fait choix de tenir les audiences sur les sites hospitaliers ; le rapport précité de MM. Blisko et Lefrand préconise d’ailleurs, au terme de l’enquête réalisée, leur généralisation, solution "éminemment préférable d’un point de vue humain" et respectueuse de la dignité des patients.

Si cette réforme a bouleversé considérablement l’activité des juges des libertés et de la détention dans ce domaine (plus de 30 000 saisines en six mois selon le bilan statistique établi parle ministère) ; l’étude réalisée en janvier 2011 évaluait d’ailleurs l’impact de cette réforme sur les effectifs à 80 ETP de magistrats et 60 ETP de greffiers ; elle préconisait également un abondement du budget de l’aide juridictionnelle en conséquence.

Le remède à cette situation ne saurait être le recours massif à la visioconférence – piste semble-t-il privilégiée par la Chancellerie – dont l’usage ici, encore plus que dans d’autres domaines, s’avère totalement inadapté compte tenu de l'état de santé des personnes hospitalisées. 

Et la liberté dans tout cela ..

L’intervention du juge du siège est motivée par la préservation de nos libertés, rude mission..

Mais la réponse est dans  les motivations de loi et je dois vous lire ces quelques lignes extraites du discours de Grenoble de notre ancien président du 2/12/2010 qui présentait cette loi à l’occasion de la visite d’un hôpital psychiatrique à Antony. Ce discours intervenait suite à la mise en exergue d’un fait divers dramatique intervenu à Grenoble sur une personne de 26 ans par un malade qui avait fugué de l’hôpital psychiatrique de Saint-Egrève.

«Il faut trouver un équilibre, que nous n’avons pas trouvé, entre la réinsertion du patient absolument nécessaire et la protection de la société. Dire cela ce n’est bafouer personne. Mon devoir c’est de protéger la société et nos compatriotes, de la même façon que les personnels. Parce que vous êtes les premiers au contact de cette violence éruptive, imprévisible et soudaine. L’espérance, parfois ténue, d’un retour à la vie normale, – j’ose le dire ici – ne peut pas primer en toutes circonstances sur la protection de nos concitoyens. Mettez-vous aussi à ma place. Je dois répondre à l’interrogation des familles des victimes que je reçois. Les malades potentiellement dangereux doivent être soumis à une surveillance particulière afin d’empêcher un éventuel passage à l’acte. Et vous savez fort bien, mieux que moi, que des patients dont l’état s’est stabilisé pendant un certain temps peuvent soudainement devenir dangereux.»

Et plus loin : «Les sorties de patients, absolument indispensables, doivent être davantage encadrées. La décision d’autoriser une personne hospitalisée d’office à sortir de son établissement ne peut pas être prise à la légère. Je ne dis pas qu’elle est prise à la légère. Vous avez des convictions j’en ai aussi. Je dis que la décision de sortie est une décision qu’on ne peut pas prendre à la légère. Elle ne l’est pas, tant mieux.»

«Mais des gens dangereux dans la rue, c’est un scandale aussi. Je veux dire les deux choses et qu’on ne vienne pas me dire que c’est un cas de temps en temps. Parce que si c’était nous, un membre de notre famille, on ne dirait pas cela. Donc, il va falloir faire évoluer une partie de l’hôpital psychiatrique pour tenir compte de cette trilogie : la prison, la rue, l’hôpital, et trouver le bon équilibre et le bon compromis.»

Prison, hôpital, rue,  voici donc que les mots sont lâchés et la mission assignée à la psychiatrie: la tranquillité et l’ordre social et sa hiérarchie intrinsèque   aussi il n’est pas  étonnant que ce dispositif puisse servir maintenant à éliminer les militants récalcitrants, les contestataires …

Dans la campagne électorale il n’a pas été question de cette loi, pourtant il ne tient qu’à nous d'inverser ce mouvement en re-affirmant les fondements  éthiques et démocratiques qui fondent notre Etat de droit et la singularité du soin. C’est une  histoire que l’on doit écrire dans les prochains mois.

Gilles Sainati

Cet article est issu du texte de mon intervention lors de la journée «Folie et ordre social, entre prévention et prédiction, consentement et stigmatisation, quelle politique pour la « santé mentale ? » organisée par l’association régionale d’aide à la santé mentale « Croix Marine » le 12 mai 2012 à Montpellier

1) voir notamment l’article de Mathias  Couturier , Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles: «La loi du 5 juillet 2011 :vers un contrôle social psychiatrique ?» sur https://www.collectifpsychiatrie.fr/

URL source: http://blogs.mediapart.fr/blog/gilles-sainati/210512/la-loi-du-5-juillet-2011-une-loi-biopolitique